[3]现行《国家赔偿法》第二条接受了学界长期以来对违法归责原则的批判,删去了违法行使职权的表述,但从其规定的行政赔偿具体范围来看,除了第三条第(三)项以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡之事实行为外,其他各项都仍以违法为赔偿之前提。
比如,根据本法第27条之规定,海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关的行政行为由上一级主管部门受理。根据修订草案第16条第1款之规定,申请人以外的同被申请行政复议的行政行为或者案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加行政复议,或者由行政复议机构通知其作为第三人参加行政复议。
但是后面另一款又包含三项,同样以括号形式表达。本条规定有两款,但是就这两款之间的符号表达有些混乱,不符合规范的法律规定格式。二是确认行政行为违法的后果不明确。有人理解,调解可以在行政罚款部分适用,可以在罚款数额上进行调解。并且在《民法典》已经明确将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三种法律主体类型的情况下,其他组织这一概念已经没有了根据,建议将其他组织修改为非法人组织,在法律层面统一对民事主体的区分。
不能只提到确认行政行为违法,但是并没有什么实质后果。但是,除了县级以上各级人民政府之外,在同一级别的政府里面,还有很多机关有权管辖行政复议。这一义务完全在能力低于一般人的行为人掌控范围之内。
第二,一般人标准容易导致不平等。另一方面,法律在为能力过高者科处高于一般人的注意义务时,也赋予了他高于一般人的法律权利,能力过高者获得了更多的行为自由。[53]丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社1998年版,第131页。黄先雄、孙学凯:《过错内外:论行政处罚的主观责任与客观责任》,载《中南大学学报(社会科学版)》2022年第4期。
[60]实践中,此类人群是中等偏上的人[61],也正因此,善良管理人的注意义务,相较而言是一种中等偏上的注意义务。(2)第33条第3款中补充教育的管理措施,并不需要在应受行政处罚行为成立以后才能施加。
刑法典第32-35条在考量行政罚之特殊的前提下应按其意义适用[12]《〈行政处罚法〉2019年10月与2020年7月修订草案对照》,载微信公众号东南法学编辑部,2020年7月10日上传。[68]参见前注[10],尹培培文,第54页。[7]该条规定的不予处罚的具体适用情形,一方面确实只能作量罚性解释。
(3)由于一般人标准是客观标准,不因违法行为人个别情况而发生改变,因此更加有利于控制行政裁量权,防止权力滥用。重大过失违反的也是所有人的普遍义务,同样也没有具化到某一个个体上,不是以其个人的主观判断能力为标准,而是采客观的认定标准[54]。有学者总结说,放眼世界,除奥地利法与瑞士法等少数立法例之外,几乎所有的欧洲国家都遵循侵权损害完全赔偿原则。[29]参见熊樟林编:《中外行政处罚法汇编》,北京大学出版社2021年版,第104页。
对于一般人而言,法律科处的义务应当是像普通人一样恰当地从事某项行为。其次,在目的性限缩解释下,新《行政处罚法》第33条第2款中的另有规定,至少需要作如下四个方面的限制性理解:第一,禁止否定规定解释。
[67]参见前注[62],陈兴良书,第193页。这意味着行政机关不需要证明行政相对人是否具有主观过错。
[5]有人认为,第27条第2款应理解为免予处罚,是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况[6]。重大过失违反的是普通人的注意义务,一般过失违反的是善良管理人的注意义务。这一新增条款,既是符合法律逻辑的,也是符合实践需求的。随着新《行政处罚法》颁布实施,类似研究已意义不大。也正因此,参与此次修法的工作人员也基本都是持定罚论认识的。这是因为:(1)在行政处罚中,应受行政处罚行为违反的只是一项禁止性规则。
据此,判断违法行为人是否具有重大过失,需要从违法行为人主观上有没有认识到入手,这也是它与非重大过失之间最主要的区别。一般人标准看似能够寻找到客观标准,可以避免行政裁量,但实际上难以做到。
另一方面,新《行政处罚法》第4条同样不宜解读为应受行政处罚行为的成立要件。[59]前注[51],龚赛红文,第75页。
从总体上来说,这些注意义务仍然是明确清晰的,并不会从根本上损害法的安定性。这是一种高度概括性的立法语言。
因此,在重大过失之外,行政机关对于法律文本并未明确的过失认定,应当以行为人标准为中心,充分尊重行政相对人意志自由,结合每一个行政相对人的资质、知识和能力,以案说案,实现个案正义。[20]在多个新法解释与说明读本中,也有持类似认识者。行政机关之所以能够补充教育之类的非处罚性管理措施,就是因为这些行为仍然具有违法性。在过去的理论研究中,也有人认为旧法第3条就是应受行政处罚行为的总标准,[4]但该条同样没有提到主观过错。
[72]杨仁寿:《法学方法论》(第2版),中国政法大学出版社2013年版,第200页。文章来源:《中国法学》2023年第2期。
不具备主观过错,只是最后的有责性要件不符合,无法成立应受行政处罚行为,不能课处行政处罚责任。法定犯行为人对于结果是放任还是轻信能够避免难以区分。
但是,这一规定最终并没有被写入新《行政处罚法》。而乙公司因所在地经济发达,管理能力较高,因此环保要求相对较高。
如《道路交通安全法》第89条规定:行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者五元以上五十元以下罚款。但是,目前主流认识是持定罪立场,理由便是从社会危害性的法律解释上切入的。(2)第31条中精神病人、智力残疾人的行为。这些规则多数情况下只是一种管理政策,并不具有自然法上的伦理本质。
并且,在总则篇中,新《行政处罚法》已对应受行政处罚的成立要件设置了两个条款。对立法文本写明的重大过失,宜采用与故意类似的判断规则,但仅在立法文本中以过失加以表述者,则需行政机关在一般过失与具体过失之间加以权衡。
[56][德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,上海三联书店1999年版,第138页。如果从法律规定上强制要求,极有可能与执法实际严重脱节。
[50]转化为更为通俗的表述,可称之为重大过失一般过失具体过失。(2)尽管一般过失和重大过失都是抽象类过失,但并不意味着二者之间没有区别,它们之间的最大区别在注意程度上。